Em nota, Atalaia Prev justifica não incorporação do percentual de risco de vida na pensão ou aposentadoria do guarda municipal

Confira a nota na íntegra:

Consoante será demonstrado a seguir, a pretensão de incorporação de gratificação risco de vida não merece prosperar, posto que o processo de concessão de pensão por morte tramitou administrativamente com a observância de todos os requisitos legais emanados através da Lei Federal 9717/98, que regulamenta os regimes Próprios de previdência, bem como as disposições da Portaria MPS 402/2008, que disciplina os parâmetros e as diretrizes gerais de organização e funcionamento dos Regimes Próprios de previdência, conforme as Leis 9717/98 e 10.887/2004 e ainda a observância do artigo 40 § 7° da CF e das disposições da Lei municipal 904/2005, que reorganizou o Atalaia Prev.

Outrossim, os processos administrativos que redundam na concessão da pensão por morte de guardas municipais, obedecem as disposições da Instrução Normativa 004/2016, oriunda do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas, para onde são remetidos todos os processos para o devido registro e homologação, tanto pelo Ministério Público de Contas, quanto pelos Conselheiros Relatores.

Três demandantes requereram a concessão de pensão por morte através de Processos administrativos, sendo ao final implantado o benefício através de Portarias.

Vale salientar os processos administrativos perduram em média 30 (trinta) dias, período em que tramitou pelos órgãos municipais competentes para a devida instrução processual, conforme determina a Instrução Normativa 004/2016, do Tribunal de Contas do Estado, ou seja, para juntar todos os documentos necessários, tais como Certidões da vida funcional dos servidores, ficha financeira, contracheque, relação das remunerações de contribuição, dentre vários outros.

A pretensão das requerentes, no ato da concessão das pensões, teve respaldo jurídico no disposto no artigo 40, § 7° da Constituição Federal c/c os artigos 8.°, da Lei Municipal 904/2005, que assim aduzem:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

No que tange aos critérios para a concessão do benefício de pensão por morte, estes serão fixados por norma infraconstitucional, conforme acima transcrito.

Nesse contexto, deve-se observar a Lei Municipal 904/2005, que reestruturou o Regime Próprio de Previdência dos servidores Públicos do Município de Atalaia, estabelecendo em seu artigo 8° o rol dos dependentes beneficiários do regime, consoante transcrição abaixo:

“Art. 8° são beneficiários do RPPS na condição de dependente do segurado:

I- O cônjuge, a companheira, o companheiro, e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 18 anos ou inválido;

II- Os pais, e

III- O irmão não emancipado de qualquer condição, menor de 18 anos ou inválido.

IV- § 1º- A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e das demais deve ser comprovada.

Nos casos em comento as interessadas tiveram implantadas as pensões, posto ter comprovado a qualidade de dependentes dos segurados do RPPS, sendo inclusive garantido o seu recebimento retroativo à data do óbito do segurado, tendo em vista que foram requeridas em menos de trinta dias da ocorrência do óbito dos segurados.

Outrossim, foram acostados todos os documentos necessários para demonstrar e comprovar tanto a qualidade de dependência do segurado, quanto os demais documentos administrativos necessários à comprovação do vínculo do falecido com a administração, tais como Portarias de Nomeação, Certidões oriundas do Departamento de Recursos Humanos, dentre outros, que claramente podem ser consultadas nas cópias dos processos administrativos, arquivados na pasta funcional constante nos arquivos do Atalaia prev, já que o processo original já foi encaminhado ao TCE para homologação.

Assim sendo, demonstra-se que o processo administrativo que concedeu as pensões as interessadas/reclamantes são de todo legal, não havendo nenhum vício que justificasse sua improcedência administrativa, razão porque foram remetidos ao Colendo Tribunal de Contas para Registro e Homologação, na forma dos artigos 71,III C/C 75, ambos da Constituição Federal.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO RISCO DE VIDA E DEMAIS VERBAS DE CARÁTER TEMPORÁRIO E RETIRÁVEL NOS PROVENTOS DE PENSÃO POR MORTE

Consoante se aduz as interessadas/reclamantes buscam o pagamento de 100% (cem por cento) do valor dos proventos de pensão, ou seja, pretendem receber a título de pensão por morte o valor que o servidor instituidor da pensão recebia quando em atividade, com a incorporação da gratificação de risco de vida, em sua pensão.

Conforme se demonstrará a seguir, tal pretensão é de todo impossível, encontrando vedação tanto por força de inúmeros dispositivos legais, quanto nas mais diversas decisões dos Tribunais Pátrios.

Os Regimes Próprios de Previdência são disciplinados pela Lei Federal n.° 9.717/98, que dispõe acerca das regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências, que logo no artigo 1°, incisos X e XI, veda a inclusão nos benefícios de qualquer espécie de gratificação pagas em decorrência de local de trabalho, como no caso em debate, veja-se:

Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:

X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2o do citado artigo; (Redação dada pela Lei nº 10.887, de 2004)

XI - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, do abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e

o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. (Redação dada pela Lei nº 10.887, de 2004)

Nesse mesmo sentido dispõe o artigo 23, §§ 2° e 3° da Portaria MPS 402/2008, que Disciplina os parâmetros e as diretrizes gerais para organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em cumprimento das Leis nº 9.717, de 1998 e nº 10.887, de 2004, cujo teor é o seguinte:

Art. 23. Salvo disposição em contrário da Constituição Federal, o RPPS não poderá conceder benefícios distintos dos previstos no RGPS, ficando restrito aos seguintes:

I - quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade;

c) aposentadoria por tempo de contribuição e idade;

d) aposentadoria compulsória;

e) auxílio-doença;

f) salário-família;

g) salário-maternidade;

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte;

b) auxílio-reclusão.

§ 1º Na concessão de benefícios, será observado o mesmo rol de dependentes previsto pelo RGPS.

§ 2º É vedada a inclusão nos benefícios de aposentadoria e pensão, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão e do abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003.

§ 3º Compreende-se na vedação do § 2º a previsão de incorporação das parcelas temporárias diretamente nos benefícios ou na remuneração, apenas para efeito de concessão de benefícios, ainda que mediante regras específicas.

Com isso, demonstra-se que a pretensão das interessadas não deve prosperar, tendo em vista que expressamente é vedada qualquer incorporação de verbas pagas ao servidor que não seja as de caráter permanente.

Outrossim, para alicerçar ainda mais o presente entendimento, merece destaque também o disposto na Lei Municipal 904/2005, que reorganizou o regime Próprio dos Servidores Efetivos do Município de Atalaia, que expressamente determina que sejam excluídas das remunerações de contribuição dos servidores as seguintes verbas:

Art.14- omissis

§ 1°- entende-se como remuneração de contribuição o valor constituído pelo vencimento ou subsídio do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou demais vantagens de qualquer natureza, incorporadas ou incorporáveis percebidas pelo segurado,EXCETO:

a-) salário família; b-) diárias;

c-) ajuda de custo;

d-) indenização de transporte;

e-) adicional pela prestação de serviço extraordinário; f-) adicional noturno;

g-) adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas;

h-) adicional de férias; i-) auxílio alimentação; j-) auxílio pré- escolar;

k-) o abono de permanência de que trata o artigo 38, desta lei; e

l-) outras parcelas cujo caráter indenizatório esteja definido em lei.

Oportuno destacar que periculosidade e risco de vida possuem o mesmo alcance, haja vista que pressupõem uma atividade prestada sob condição perigosa, sendo este o entendimento dos Tribunais, veja-se a exemplo:

TRT- 1- Recurso Ordinário RO 00009709820145010343 RJ Jurisprudência. Data Publicação 06/08/2015.

Ementa: ADICIONAL DE RISCO DE VIDA E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO.  O adicional de periculosidade e o adicional de risco de vida tem o mesmo sentido e o mesmo alcance, haja vista que ambos pressupõe uma atividade prestada sob condições perigosas. O legislador, tendo em vista o risco da atividade desempenhada pelos vigilantes houve por bem incluir a categoria, trabalho de vigilância patrimonial como atividade perigosa, no rol do artigo 193 da CLT. Dessa forma, o adicional a ser pago à categoria, deixou de ser tratado através de norma coletiva para ser assegurado por lei. A pretensão do recorrente de ver cumulado o adicional de risco de vida, garantido através de norma coletiva, com o adicional de periculosidade, assegurado em lei, ambos com percentuais de 30 % (trinta por cento) configuram bis in idem e é expressamente vedada através do § 3° do artigo 193 da CLT, que expressamente determina a compensação da verba paga a título de adicional de periculosidade com outros adicionais da mesma natureza porventura percebidos pelos vigilantes através de acordos coletivos. Recurso a que se nega provimento. (grifamos e negritamos) Encontrado em: Primeira Turma 06/08/2015- 6/8/2015 Recurso Ordinário RO 00009709820145010343 RJ (TRT 1) Mario Sergio Medeiros Pinheiro.

Pelos grifos lançados no texto legal acima transcrito, é proibido à Administração Municipal realizar descontos previdenciários em favor do ATALAIA PREV sobre as parcelas remuneratórias elencadas no artigo 14 § 1°, as quais compunham os vencimentos dos servidores falecidos.

Assim sendo, eventual desconto praticado ocorreria em descompasso com a norma legal, devendo, caso comprovado o desconto indevido ser ressarcido ao interessado ou a seus dependentes, como normalmente ocorre em sede de qualquer município e seu respectivo RPPS, razão pela qual ser de todo ilegal qualquer outro posicionamento, notadamente a incorporação e o pagamento da gratificação risco de vida a pensionistas, tanto pelo caráter transitório e retirável da gratificação discutida, já que a mesma é paga em virtude da prestação do serviço, quanto pela ausência de comprovação efetiva de contribuição previdenciária e ainda afronta aos permissivos legais acima citados.

No mesmo sentido ainda podemos destacar o entendimento dos diversos Tribunais do País, que vedam a incorporação da gratificação denominada risco de vida nos proventos de aposentadoria e também nas pensões aos dependentes, tendo em vista a sua natureza transitória e seu caráter "propter laborem", veja-se a exemplo:

TJ-CE - Remessa Necessária 06652768420008060001 CE 0665276-84.2000.8.06.0001 (TJ-CE)

Jurisprudência•Data de publicação: 29/11/2017

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR SERVIDORA APOSENTADA VISANDO À INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA

AOS SEUS PROVENTOS. SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA.      CARÁTER      "PROPTER      LABOREM" DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. CESSAÇÃO DA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS COM  A  APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO INDEVIDA. 1.

A gratificação de risco de vida pleiteada pela impetrante se encontra prevista na Lei n.º 9.826, de 14/05/1974, a qual dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Ceará, e regulamentada através do Decreto nº 22.077-A, de 14/08/1992, este último prevendo, em seu art. 1º, que a vantagem deve ser percebida a servidores que estejam em efetivo exercício e que exerçam atividades de risco próprias da área de saúde. 2. A servidora, portanto, somente fez jus ao recebimento da gratificação de risco de vida enquanto perdurou o trabalho realizado em condições especiais (laboratório), dado o seu caráter de benefício próprio da atividade prestada (propter laborem), o qual cessou com a concessão da aposentadoria. 3. Por conseguinte, a impetrante não possui direito à incorporação da gratificação de risco de vida aos seus proventos. Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça. 4. Remessa Necessária conhecida e provida, para, em decorrência, denegar a segurança requestada, ante a ausência de direito líquido e certo da impetrante. ACÓRDÃO A C O R D A a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária, para provê-la, denegando a segurança requestada, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 29 de novembro de 2017 MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Presidente do Órgão   Julgador   TEREZE   NEUMANN   DUARTE   CHAVES

Relatora

Encontrado em: 2ª Câmara Direito Público 29/11/2017 - 29/11/2017 Remessa Necessária 06652768420008060001 CE 0665276-84.2000.8.06.0001 (TJ-CE) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES

TJ-RS - Recurso Cível 71007427032 RS (TJ-RS)

Jurisprudência•Data de publicação: 04/05/2018

Ementa: RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO. CARGO DE VIGILANTE. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE RISC O DE VIDA. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DIREITO NÃO EVIDENCIADO. SENTENÇA   DE   IMPROCEDÊNCIA   MANTIDA   POR SEUS

PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1) O pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade possui como fato gerador, respectivamente, o exercício de trabalho em condições insalubres e o exercício de atividades ou operações perigosas, ambos atestados por laudo técnico (art. 101 do Estatuto dos Servidores Municipais). 2) O pagamento do adicional de periculosidade pretendido depende de análise por profissional com conhecimento técnico para verificar se a situação fática é de fato insalubre ou perigosa conforme critérios técnicos e, caso positivo, em que grau. Isso porque uma situação que pareça perigosa ou insalubre aos olhos leigos pode não o ser de acordo com critérios técnicos, cuja observância é determinada por lei, pelo que a prolação da sentença imprescinde de informações técnicas, sejam elas provenientes do laudo técnico administrativo ou de outra prova apta a munir o julgador com o conhecimento específico. Contudo, em que pese oportunizada a manifestação acerca do interesse na... produção de provas, a parte autora não postulou a produção de prova pericial 3) Ainda, a Lei Complementar 202 /2008, em seu artigo 6º , § 2º é clara ao vedar que aos servidores ocupantes do cargo de vigilante, o que é         o         presente          caso,          seja         incorporada a gratificação de risco de vida aos proventos. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71007427032, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 26/04/2018).

Encontrado em: Turma Recursal da Fazenda Pública Diário da Justiça do dia 04/05/2018 - 4/5/2018 Recurso Cível 71007427032 RS (TJ-RS) Thais Coutinho de Oliveira TJ-PA - APELAÇÃO APL 201230308616 PA (TJ-PA)

Jurisprudência•Data de publicação: 07/08/2014

Ementa: APELAÇÃO

CÍVEL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE

VIDA AOS  PROVENTOS  DE  PENSÃO. IMPOSSIBILIDADE.

VANTAGEM TRANSITÓRIA. 1. Alega a apelante, em síntese, que tem direito à inclusão na pensão que percebe em função do falecimento do seu esposo, da gratificação de risco de vida, no valor de 50% (cinquenta por cento) do vencimento básico que o ex-segurado percebia na ativa. 2. A gratificação é vinculada ao desempenho de atividade do servidor, ou seja, ao modo e as circunstâncias em que é realizada a atividade. 3. Diante disso, resta clara a transitoriedade das gratificações concedidas aos servidores públicos, não podendo, portanto, serem incorporadas aos proventos da inatividade. 4. Assim, não faz jus a apelante à inclusão da verba referente à gratificação de risco de vida à sua pensão, tendo em vista que a referida gratificação não é incorporável, já que não é uma vantagem inerente ao cargo, mas decorrente do exercício de certas atividades especiais ou das atribuições normais do cargo em condições especiais, sendo, por índole, vantagem transitória e retirável (propter laborem). 4. Recurso conhecido e improvido à unanimidade

Encontrado em: 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA 07/08/2014 - 7/8/2014 APELAÇÃO APL 201230308616 PA (TJ-PA) JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO.

Assim sendo, demonstra-se que a pretensão das interessadas/reclamantes vai na contramão da legislação acima citada, como também do entendimento dos diversos Tribunais que julgam IMPROCEDENTE as ações que buscam incorporação de gratificação em aposentadorias e pensões, razão pela qual desde já se requer a improcedência total da ação em comento.

Vale destacar ainda, que recentemente o STF em julgado com Repercussão Geral, por decisão unânime, no Recurso Extraordinário - RE 409356, interposto pelo Ministério Público do Estado de Rondônia (MP-RO) contra a aposentadoria de um policial militar que apresentava vantagens e gratificações indevidas.

No caso foram registrados 32 processos sobrestados envolvendo o mesmo tema do Recurso Extraordinário, que teve repercussão geral reconhecida.

De acordo com a tese aprovada, “o Ministério Público tem legitimidade para ajuizamento de ação civil pública que visa anular ato administrativo de aposentadoria que importe em lesão ao patrimônio público”.

Na hipótese, o Ministério Público de Rondônia, ajuizou ação civil pública contra o Estado e um policial militar, postulando a anulação do ato administrativo que transferiu

o policial para a reserva, tendo em vista que ele ainda não contava com o tempo de serviço. O Ministério Público também pedia a exclusão de pagamento de gratificações e a limitação da remuneração ao teto salarial estadual.

 RE/409356 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Classe: RE

Procedência: RONDÔNIA

Relator: MIN. LUIZ FUX

Partes RECTE.(S) - CARLOS ROBERTO VIEIRA DE VASCONCELOS

ADV.(A/S) - ALEXANDRE CAMARGO RECDO.(A/S) - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA

Matéria: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS  DE  DIREITO  PÚBLICO  |  Militar  |

Sistema Remuneratório e Benefícios | Gratificações e Adicionais DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Formação, Suspensão e Extinção do Processo | Extinção do Processo Sem Resolução de Mérito | Legitimidade para a Causa | Legitimidade para propositura de Ação Civil Pública

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS  DE  DIREITO  PÚBLICO  | Agentes Políticos | Ministério Público

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 561 da repercussão geral, conheceu parcialmente do recurso extraordinário e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Em seguida, fixou-se a seguinte tese: “O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar Ação Civil Pública que vise anular ato administrativo de aposentadoria que importe em lesão ao patrimônio público”. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 25.10.2018.

Com isso, o Atalaia Prev demonstra e justifica ao nobre colega do Atalaia Pop os motivos pelos quais administrativamente não acolheu a pretensão das requerentes.

Atalaia- AL 30 de outubro de 2019.

Atenciosamente.

Diretoria do Atalaia Prev